這是碩二下學期自己寫的部分，因為是指導教授的課，而且是最後一份學期報告，寫得特別開心。
其實完全沒有想要寫傳統正規正矩的法律報告，而是採用「旁門走道」、「不務正業」的寫法。
純粹只是想要把一個問題，深入的挖掘下去，看看自己能發現什麼好玩的東西，就這樣而已。
壹、前言
經查詢我國內政部統計處「現住人口婚姻狀況」統計報告 ，觀察1976年至2018年間「歷年15歲以上人口婚姻分配比率」可知：①「未婚比率」均維持在33%至37%間，未婚人口佔15歲以上現住人口3成，無太大變動；②「有偶比率」則因離婚及喪偶比率增高，而自1976年之57.32%逐年緩降至2018年之50.45%，等於2018年15歲以上現住人口有一半是沒有配偶狀態；③「喪偶比率」自1976年之4.60%逐年緩升至2018年之6.60%；④最特殊的是，「離婚比率」自1976年之0.90%逐年大幅度攀升至2018年之8.59％，亦即43年前15歲以上現住人口每1000人頂多只有9人離婚，時至今日每1000人則有將近86人離婚，離婚比率已躍升9.5倍。自上述客觀統計數據，不容忽視我國離婚比率確呈按年成長趨勢。
有鑑於每一個自願進入婚姻規範之自由靈魂，最終又選擇結束婚姻之真實原因各有所異，自難逐項細究 。本文首先釐清婚姻本質及近年熱門爭議，接著討論婚姻有責性之損害賠償存在必要性、應存置於離婚法或侵權行為法。最後再提出想法或疑問作為結論。
貳、婚姻本質是否恆久不變
按婚姻本質是否必然為兩人間共同生活之相愛結合，依歷史脈絡、時代變遷、不同國度文化及風俗民情容有歧異：
一、古代採集部落與遠古公社（ancient commune）理論
有些演化心理學家認為，古代採集部落主要不是由一夫一妻的核心家庭組成，而是一群人共同住在一起，沒有私有財產、沒有一夫一妻婚姻關係，甚至沒有父親這種身分概念。在這樣的部落中，女性可以同時和幾個男人（和女人）發生性行為，形成親密關係，並由部落裡所有成年男女共同養育部落裡的小孩。正由於男人都沒辦法確定小孩是否為自己所生，對所有小孩的教養也就不會有大小眼的問題。
即使在今日，有些人類社會仍採用此種共同教養制，像是位於委內瑞拉的巴里印第安人（Bari Indians）社會，她們相信孩子不是生自某個特定男人的精子，而是媽媽子宮裡所有累積精子之結合。所以，如果想當個好媽媽，女性就該和好幾個不同男人發生性行為，特別是尋找最會打獵、最會說故事、最強壯的戰士，以便讓孩子擁有那些最好的特質。如果你覺得這聽起來實在太蠢，請記得直到現代胚胎學研究發展之後，才有確實證據，證明孩子只可能有一個父親。
此種遠古公社（ancient commune）理論支持者認為，現代婚姻常有不孕困擾、離婚率居高不下、不論大人小孩常有各種心理問題，其實都是因為現代社會強迫所有人類採用一夫一妻的核心家庭，而這其實與我們的生物本能背道而馳。 顯然在古代採集部落，或採行遠古公社理論之現代特定族群社會，婚姻或家庭關係並非侷限於一男一女之結合，且相較於繁衍後代及優生學等考量，愛情顯非不可或缺之重要因素。
二、古羅馬社會
按古羅馬女性並無任何法律保障，不享有任何權利，地位如同奴隸，以法律地位來說，女性永遠被視為未成年人。法律上雖未規定女性不得繼承父親遺產，惟限制女性必須受到監護人管束，等於以間接方式限制女性之財產支配權。而女性之第一順位監護人是父親，父親死亡，則由其他男性親屬取而代之，女人一旦結婚，其監護權便「轉手」給她的丈夫，由丈夫來取代父親或其他監護人之地位，擔任妻子之監護人。對丈夫來說，妻子就像是其女兒，丈夫有權利支配妻子的人身自由、個人財產。
（一）從「有夫權婚姻」進展至「無夫權婚姻」
基於上述歷史背景，羅馬共和國早期實行「有夫權婚姻」，所謂婚姻係指一男一女依照市民法規定之正式結合，結婚後丈夫取得對夫權，對子女則享有家長權。此種有夫權婚姻又可分為三種：共食婚、買賣婚、時效婚。直到「十二木表法」以後，羅馬逐漸施行「無夫權婚姻」，出嫁女性已不像有夫權婚姻那樣處於夫家之家長權之下，而是和未婚時期一樣，依舊處於生父之家長權之下。 依「十二木表法」第五表所定：「婦女即使成年，亦須有人監護」，可知即使在無夫權婚姻，已婚婦女依然永久處於一個未成年人之地位，因為她從未解放於男性監護之外。 直到羅馬共和國最後100年，有夫權婚姻雖仍殘存，但已成為例外，奧古斯都頒布「關於通姦法律」取消有夫權婚姻中，丈夫對於妻子之生殺權。嗣於查士丁尼時代（西元483至565年），夫權婚姻始完全消滅，且法律亦不再承認此種婚姻形式。 關於有夫權婚姻三種情形，詳述如後。
（二）有夫權婚姻之「共食婚」（confarreatio）
這是一種宗教上的結婚方式，產生在羅馬建城後的農業社會，為貴族所採用。結婚時，須由占卜師選擇吉日舉行婚禮，歷經送親、迎親、成親三道隆重繁瑣之儀式，最後由大祭司、優披特神官及10名證人參加婚禮，表示經由大祭司審查婚姻是否合法、神官主持、10名證人象徵10個宗族代表。祭神時，神官誦祈禱詞，眾人為新人祝福，在一邊莊嚴歡樂聲中，新郎新娘共食祭神的麥餅，婚禮完成。此又稱為「宗教婚」、「麥餅婚」。
（三）有夫權婚姻之「買賣婚」（coemptio）
買賣婚是將女性視為物品，通過買賣成立之婚姻關係。男性得以「要式買賣」方式，在證人和司秤前買入女性，和購買奴隸、牛馬一樣，進而取得對於該名女性之完全支配權（夫權）。買賣婚最初是平民採用之結婚方式，由於此種方式較為簡便，因此採用「共食婚」方式之貴族，後來也多加採用
（四）有夫權婚姻之「時效婚」（usus）
時效婚將女性視為動產，對其占有使用一定時間者，便取得「所有權」，也就是男性對女性取得夫權。傳說羅馬廣召青年建城，為解決渠等婚姻問題，遂於舉行宗教大祭之日邀請鄰近年輕女性前來參加，允許年輕男性把這些年輕女性掠奪為妻。若女方家長於1年內並未前來追索，男女雙方相安無事，即可按習慣法之動產取得時效，由男性取得對女性之所有權，後稱為夫權，並從臨時結合變成正式婚姻。若女性不願接受夫權支配，女性得每年連續外宿3夜之方式，以中斷時效完成。
三、17至19世紀法國社會
（一）17世紀法國社會
17世紀之法國貴族家庭，為保持其人口血統單純性，與土地不至於因繼承而零散分割，必須將人口數字保持在固定數額以內，從而貴族子女不能隨心所欲與自己喜愛之人結婚，僅限於門當戶對且有相當收入者，始能成為其結婚對象 。因此婚姻與其說是兩人之間相愛之結合，不如說是守護家族產業及社會階層地位之途徑。
（二）19世紀法國社會
法國哲學家西蒙德波娃於「第二性」書中指出，在傳統社會裡，結婚對於女人而言，並非一種選擇，而是一種命運。對年輕女子來說，婚姻是融入群體社會的唯一途徑，要是她們成了「剩女」，在社會上簡直等於廢物。這也就是為什麼做媽媽的總是急著幫女兒安排婚事。即使是19世紀的中產階級家庭，幾乎不會和女兒商量訂定婚事，而是由家長事先安排一場相親，讓可能求親的男士來見見適婚年齡的女兒。 因此19世紀法國女性走進婚姻家庭生活，並非源於個人自願或戀愛結果，而是基於家長制之下的不得不從。
四、20世紀西方社會
（一）英國1973年婚姻訴訟法規定跨性別者具揭露變性事實之法定義務
隨時代科技進步，人類生理性別不再是永恆不變，透過醫學技術改變生理性別之跨性別者，亦有權選擇走入婚姻，而英國為保障配偶知悉真相權利，立法規範跨性別者具有揭露自身變性事實之法定義務。英國於1973年修訂之「婚姻訴訟法」（Matrimonial Causes Act）規定，法律上承認之跨性別者須於結婚之前，或民事伴侶關係成立之前，主動揭露其變性史及性別歷程予伴侶知悉，若跨性別者未主動揭露此項法律規定特定事實，其結婚對象或伴侶有權廢除婚姻關係或民事伴侶關係，從而提前結束婚姻關係 。惟英國基爾大學法學教授Alex Sharpe認為，系爭法律強加跨性別者於婚前揭露變性歷史之法定義務，不僅侵害個人隱私權、侵害個人自主權，更與「歐洲人權公約」（European Convention on Human Rights） 第8條 保障私領域及家庭生活權意旨相違 。
撇開系爭法律不談，本文試提出離婚法疑問：①當配偶一方跨越生理性別界線 ，致他方配偶心理上難以接受而「持續不願意繼續婚姻生活 」，此種婚姻是否屬於已出現破綻 ？②婚姻之破綻，能否歸責於未誠實告知己身變性事實之跨性別者？有責程度為何？
（二）美國至1980年代婚姻與愛情始有緊密連結
浪漫的愛雖為古老概念，惟相信其與婚姻間存有密切關係，則是最近才興起而且是不普遍的想法。在某些非西方文化中，視婚姻為一種契約或財務上之安排，與愛情並無絲毫牽連。在1967年時，有65％受訪的大學男生明確表示不願意與自己不愛的對象結婚，但受訪的大學女生僅24%拒絕在沒有愛情基礎下走入婚姻，因為當時的女性認為婚姻是她們本身經濟保障的必要條件；時隔17年後之1984年重新進行為此調查，不論男女均有85%明確表示拒絕沒有愛情的婚姻。事實上，美國社會直到30年，婚姻與愛情間之連結才變得較為緊密。
（三）不同文化脈絡形塑而成不同婚姻基礎
加州大學洛杉磯分校心理學教授於2006年表示，雖然愛情的感覺是最為個人的強烈經驗，然而有越來越多證據證明，文化形塑人們對於愛情與浪漫的經驗。在美國，大多數的人都很難想像沒有愛情的婚姻。美國個人取向的文化，非常重視個人在愛情事務上的選擇。反之，世界上有很多傳統的社會否定個人的選擇，不認為浪漫是婚姻的基礎。例如：在印度，婚姻是由父母安排，愛情並非婚姻重要基礎。印度父母為孩子挑選新娘時，強調她要有良好的性格、順從、家事技能、外表與宗教信仰；而為小孩挑選新郎時，則著重於其家庭之社會與經濟地位，而且這位年輕人之教育程度與賺錢潛力則是最重要的考量因素。
五、21世紀新興議題
（一）我國實務認為縱配偶為跨性別者亦不構成離婚理由
對照英國於1973年立法規範跨性別者於婚前具有揭露變性事實之義務，若其未盡誠實告知法定義務，其配偶提前結束婚姻關係，我國司法實務對於跨性別者之態度，則以保護人權及隱私權為優先。經查我國2004年實際案例，A夫與B妻協議離婚未果，A男竟以B妻為變性人為由，訴請法院判決離婚。臺中地方法院93年婚字第452號判決A夫敗訴，理由重點略以：
①B妻已提出形式上足認定其性別為女性之證據，A夫既未提出足以推翻上該認定事實之證據，自應承受舉證責任分配法則之不利益結果。
②A夫請求鑑定B妻是否屬變性女性，對B妻人權及隱私權有侵害之虞，且不具合理性及必要性。
③雖『同性結婚』在絕大多國家法律上所不容許，惟我國民法並未規定婚姻當事人非同一性為結婚之「形式或實質」要件，是否為因同性婚違背公序良俗而「無效」？或違反形式要件而「結婚不成立」？或係因對方同一性之錯誤，「得撤銷」之原因？亦非訴請離婚之訴之理由。
④從而A夫依民法第1052條第2項訴請判決離婚，於法無據，應予駁回。
（二）我國成為亞洲第一個立法保障婚姻平權之國家
離婚議題向來為婚姻制度討論熱區，惟隨著人權發展，同性婚姻合法化之議題，儼然為當代婚姻制度不容忽視之爭點，從應否立法允許同性婚姻、婚姻成立後之權利義務如何規範、應否准許同性伴侶收養子女、子女最佳利益如何判斷等問題，均有諸多學術討論蓬勃發展中。雖然瑞典和丹麥首先承認同性伴侶間之「民事結合」，此制度可使同性伴侶可享有已婚配偶所能享有之大部分權利，然而民事結合終究和婚姻非全然一致。2001年荷蘭率先成為全世界正式承認「同性婚姻」第一個國家，嗣2004年馬薩諸塞州（Massachusetts）成為美國承認同性婚姻第一個州。 繼荷蘭、比利時、西班牙等國家陸續立法承認同性婚姻後，加拿大於2005年7月20日立法通過同性婚姻 ，成為全世界第四個實踐婚姻平權之國家。拉丁美洲於2009年有第一個簽署同性婚姻法案的城市，就是墨西哥首都「墨西哥城」 。亞洲迄今尚無任何國家立法承認同性婚姻，我國於2017年5月24日作成大法官解釋第748號 ，明示必須使相同性別二人獲得婚姻自由之平等保護；嗣行政院會於2019年2月21日通過法務部擬具的「司法院釋字第748號解釋施行法」草案 ，送請立法院審議中 。
我國已於2019年5月24日通過婚姻平權專法，躍升為亞洲第一個通過同性婚姻之國家，並成為世界矚目焦點，不僅必然於歷史長河留下跨時代的記憶點，更進而促使鄰近國家—日本亦於近日送出婚姻平權法案。①然而不容忽視的是，我國於2018年九合一大選之公投結果，展現出多數民意反對同性婚姻，更反對同性婚姻以「民法」形式予以制定，多數具有投票權之公民認為同性婚姻背離當代文化制度、敗壞風俗民情，顯然具有傷害民眾情感之負面評價。②時至今日，即使研讀法律者或職司審判者，對於婚姻平權、人權法案、保護弱勢等議題，不乏僅限於課堂上、法庭上、判決上之知識傳授與傳播，是否真能落實於實際生活當中，值得深思。
六、小結
綜上歷史脈絡以觀，本文試圖重新思考婚姻制度本質面貌與成立目的，並非自古即為兩人間為了永久共同生活之親密結合，在「人數」上的變異，從遠古公社理論所述之多人共同生活組合、東方古代社會之三妻四妾，推演至現代的雙人婚姻制度；而「性別」上的變異，則由近代一夫一妻制度，逐漸承認同性別組合。可證當代婚姻制度，隨時代變遷及社會群體觀念進化，已不再侷限於傳統主流文化之想像框架，在世界各地已因應每個人不同需求而有多種不同形式、組合、樣貌，且隨個人意志賦予多重色彩。而結束婚姻也不應僅侷限於情已逝、愛相離，或為傳統觀念固有框架之崩離及解放、或為時代變遷促進婚姻本質產生質變，甚或隨人權發展，離婚不再鑲嵌於社會群體意識之偏見及污名化，而應蛻變成人格自我開展、追尋自我之基本人權之一。基於上述當代婚姻制度多元形式與面貌，結婚是人權，選擇離婚是否為個人自由意志展現？或應堅守永久結合誓言承諾而不容輕易離婚？準此，接下來本文論述離婚制度之發展與變遷。
參、因判決離婚所生之損害
按離婚損害之種類有二種，民法第1056條第1項因判決離婚所生之「財產上損害賠償」，及民法第1056條第2項因判決離婚所生之「非財產上損害賠償」。分述如下：
一、民法第1056條第1項財產上損害賠償
（一）學者認為本項情形幾乎不存在
1.僅包括「離婚訴訟費用」
學者林秀雄認為民法第1056條第1項財產上損害賠償要件有三：須他方配偶有過失、須因判決離婚、須有損害，因此可請求賠償之範圍極為狹隘。此項離婚損害僅限於請求離婚而支付之『離婚訴訟費用』而已。
2.不包括「宴客費」、「聘金」、「家庭生活費」、「因遺棄虐待所受損害」
學者林秀雄復認此項不包括：①訂婚或結婚所支付之『宴客費』 ；②訂婚所給付之『聘金』；③『家庭生活費用』，因家庭生活費用由夫妻按經濟能力分擔，一旦離婚，此分擔義務自然隨之消滅，亦無損害；④『因他方虐待或遺棄所受之損害』，此部分應屬離因損害而非離婚損害。 學者陳慧馨亦認此種案件並不常見 。惟「家庭生活費」部分，我國實務有不同見解，詳後述。
（二）我國實務見解
1.包括「家庭生活費用」
民法第1056條第1項所稱之損害，乃規範因判決離婚而得請求賠償「財產上損害」，僅須他方配偶有有責之離婚原因存在，請求之一方就離婚原因之發生縱與有過失，僅為過失相抵之問題。A妻因罹患精神疾病，致影響其工作能力，且將來回復工作能力機會不高，在兩造婚姻存續期間，A妻本得仰賴B夫提供之家庭生活費用維持生活，然因本件判決離婚後，兩造婚姻已經解消，A妻嗣後無從要求B夫再負擔其生活費，上訴人主張伊離婚後，受有無法請求家庭生活費用之損害，因此請求被上訴人負賠償責任，尚屬有據。法院審酌A妻治療及恢復穩定期間非短，且A妻因病治療及所需扶養及照護費用應較常人為高，認A妻因判決離婚而受有『家庭生活費用』之損害以75萬元為適當。法院審酌兩造離婚有責程度，認A妻應負60％過失責任，B夫應負40％過失責任，依上開過失程度比例計算，A妻所得請求損害賠償之金額應為30萬元，此部分應予准許，逾此之請求，則無理由。
2.不包括「離婚訴訟而委任律師之費用」
為提起離婚訴訟而委任律師之費用，並非離婚而受之損害。
3.不包括「婚姻上生活保持請求權喪失之損害」
按為填補婚姻上生活保持請求權喪失而設之贍養費，既已為民法第1057條所明定，是民法第1056條第1項所規定，因判決離婚之夫妻一方得向有過失之他方請求賠償所受「損害」，並未包括此為填補婚姻上生活保持請求權喪失而設之贍養費，否則有關民法第1057條之請求權人須無過失之規定將成具文。是本件上訴人於上訴後，以其罹患肺癌，右肺全部切除，肺功能受損，已無法過正常人生活，現因判決離婚，受有婚姻上生活保持請求權喪失之損害，在本院追加依民法第1056條第1項之規定，請求被上訴人給付100萬元，亦屬無據，應予駁回。
4.不包括「轉換工作所生之薪資差異」？
兩造婚後居住於A妻父母所有台北市北投區房屋，A妻原任職安侯會計師事務所，月薪9萬1046元，為珍惜兩造情感而辭去原工作，南下臺南興國管理學院任講師，每月月薪5萬3600元，二者月薪相差3萬7446元，共計47個月，乃依民法第1056條第1項，請求被上訴人賠償其財產上損害56萬4000元。法院參酌A妻提出離職證明書載明「離職原因：就是想轉換工作」，復參酌A妻提出書狀謂「本人於91.6.30自安侯建業離職，也是想能進入科技產業，當時離職後未立即找到滿意工作，所以賦閒在家」，堪認A妻自安侯建業會計師事務所離職係其個人生涯規劃考量，乃其工作自由權之行使。其轉換工作而生之薪資差異，自非「因判決離婚而受有財產上損害」。因此A妻依民法第1056條第1項規定，向與人通姦之B夫請求財產上損害56萬4000元，並無理由，應予駁回。
（三）本文疑問
1. 因通謀虛偽而致使法院判決離婚，是否符合「因判決離婚所生損害」要件？
本文認為值得思考的是，民法第1056條第1項所示財產上損害賠償，固以判決離婚為其請求權發生之原因；惟所謂「因判決離婚所生損害」是否限於判決離婚「後」才產生的損害？若判決離婚「前」，即婚姻存續期間因維繫感情所生之財產上損害，應否列入因判決離婚所生損害之範疇？又所謂「財產上損害」，僅限於因「判決離婚」所生，從而因兩願離婚、調解離婚所生之財產上損害，均不在其列。那麼因「通謀虛偽而致使法院判決離婚」，是否包括在內？
2.假設案例一
假設一例：A妻與B夫鶼鰈情深，A妻原為世界積分排名第一之奧運自由車公路賽女子組冠軍，身價逾新臺幣（下同）1億元，每場國際比賽出賽得獎獎金至少500萬元，拍電視廣告酬勞300萬元，平均年收入至少2000萬元。惟A妻與B夫於婚前3月，因懷有身孕被迫停止所有賽事及廣告活動，復於B夫要求下，含淚結束如日中天之事業。A妻婚後30年均全職在家相夫教子、專心打理家庭，仰賴B夫給予家庭生活費用每年3600萬元（平均每月300萬元，包括必要醫藥費用 ），以照顧3位分別患有唐氏症、自閉症、多重人格之高功能高智商未成年子女。
B夫則全心全意在外打拼，創立投資開發股份有限公司，從事多層次傳銷，年營業額1千萬至1億元不等，歷年故意違法吸金逾新臺幣10億元，致該公司會員即被害人至少5000多人血本無歸，已有多人跳樓自殺身亡，B夫遂遭檢方起訴違反銀行法等案件，並經地方法院判處犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑10年。B夫於違反銀行法刑事案件上訴二審期間，為免名下財產日後於刑事判決確定後遭沒收、追徵，B夫乃私下提供其與聘僱而來之女演員佯裝通姦之彩色照片50張與A妻，相約由A妻以B夫通姦為由訴請法院判決離婚，依民法第1056條第1項請求因判決離婚所生之財產上損害，分別有：①10億8千萬元（即每年家庭生活費用3600萬元×離婚後預估至少30年期間家庭生活費用）。②A妻婚前身價1億元。③A妻婚姻存續期間減損收入6億元（即平均年收入2000萬元×30年）。何者為「因判決離婚所生之財產上損害」？
2.假設案例二
承上例案情，系爭離婚訴訟於地方法院民事庭宣判當日，長年足不出戶在家照顧小孩之A妻，為求能與在押中B夫見上一面，乃到庭聆判。嗣宣判完畢，B夫遭法警帶入法庭旁通道還押，早已埋伏在外等著向B夫索賠之20名銀行法案件被害人，未料撲空更是憤怒，於是見步出法庭外之A妻，群起蜂擁包圍徒手毆打A妻、此起彼落大聲辱罵A妻是「詐騙集團太太、再也騎不動自由車的冒牌奧運冠軍、詐騙集團果然生出3名有問題的白癡智障精神病小孩」等語；並徒手扯毀A妻手提價值160萬元鑲有10克拉白鑽石「Hermes Matte Birkin Crocodile」包包、摔斷A妻隨身攜帶價值14萬元的「萬寶龍文學家系列荷馬限量款1581鋼筆」筆尖，致A妻受有174萬元財產上損害，且身體多處瘀血，心靈受創患有憂鬱症。A妻從未遭受此等羞辱傷害，乃責怪B夫陷其於如此不堪窘境， 更使其3名無辜子女受到眾人莫大羞辱，其為人母親心痛如刀割。為此，依民法第1056條第1項、第184條第1項規定，向B夫請求因判決離婚所受174萬元財產上損害；復依民法第1056條第2項、第184條第1項、第195條第1項、第3項規定，向B夫請求非財產上損害賠償，有無理由？
二、民法第1056條第2項非財產上損害賠償
（一）我國實務見解
按民法第1056條第2項因判決離婚所生之非財產上損害，係指夫妻之一方，因判決離婚受有非財產上之損害，受害人得向他方請求賠償相當之金額者，以受害人無過失者為限 。若夫妻雙方均非無過失之一方，自不得依民法第1056條第2項前段規定，請求非財產上損害賠償 。又民法第1056條所載之損害賠償，係以判決離婚為其請求權發生之原因，在判決離婚確定前，是項請求權既尚未發生，受害人自不得請求依法定利率計算之遲延利息。
次按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文；而民法第1056條第2項之判決離婚非財產上損害賠償請求權，既無不能受消滅時效限制之性質，自為消滅時效客體，法又未特設短期時效之規定，即應回歸適用民法第125條規定之15年一般時效消滅期間。
（二）學者提出疑問
學者指出，我國請求非財產上之離婚損害賠償，須符合二個要件：①須因判決離婚受有損害；②須無過失之請求者向有過失之他方為之 。既然離婚損害賠償之請求，須他方有過失，所謂「有過失」係指具備「有責離婚事由」，而該有責離婚事由亦可能構成侵權行為，從而因判決離婚所生之損害即「離婚損害」過失，與離婚原因所生侵權行為之損害即「離因損害」之牽連性，造成二者混淆 。
本文接下來討論民法第1056條第2項非財產上之離婚損害賠償，與民法第195條第1項侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償，有無疊床架屋之虞？若認民法第1056條第2項仍有存在必要，則非財產上之離婚損害賠償應存於離婚法或侵權行為法？詳如後述。
肆、離婚損害之非財產上損害賠償存否必要
一、實務肯認第1056條第2項與第195條第1項、第184條第1項有區別實益
（一）性質、構成要件、所生損害內容及賠償範圍均不相同，得分別請求
按因配偶與人通姦而受精神上損害，訴請判決離婚，合併依民法第195條第1項及第1056條第2項之規定，請求通姦之配偶賠償其非財產上之損害者，此二損害賠償請求權之性質、構成要件、所生損害之內容及賠償範圍均不相同。前者屬於因侵權行為所生之損害，於婚姻關係存續中即可請求賠償，不因判決離婚而被吸收於後者因離婚所受損害之中。故二者請求權雖基於同一通姦之事實，但仍難謂有請求權競合之情形，應得分別請求通姦之配偶賠償損害。 如認為應在民法第1030條之1第2項衡平條款中審酌婚姻外不當關係，恐不當曲解民法第1030條之1第1項財產分配請求權的本質（夫妻對婚姻貢獻及協力果實的分享），也使財產分配請求權與侵權行為、民法第1056條第1項、第2項規定的角色地位產生混淆，混亂民法的設計架構。
（二）拋棄第1056條第2項請求權，仍得依第195條第1項請求非財產上損害賠償
兩造原為夫妻關係，A妻前起訴請求判決兩造離婚並及依民法第1056條第1、2項規定請求損害賠償，經地方法院判准兩造離婚，並命B乙夫給付90萬元。B夫提起上訴，兩造於臺灣高等法院達成訴訟上和解，內容約定：①兩造同意離婚；②A妻關於依民法第1056條第1項、第2項請求上訴人給付90萬元本息部分拋棄。觀諸該案和解筆錄內容第2項已載明A妻拋棄者為依民法第1056條第1項、第2項請求之90萬元本息，難認本件侵權行為損害賠償請求權亦在和解範圍內。A妻自得就B夫傷害、妨害自由之侵權行為，請求非財產上損害賠償。
（三）已依第1056條第2項請求者，仍得依第184條第1項請求，但應扣除已獲賠償數額
按民法第1056條第2項之損害賠償，係以判決離婚而受有非財產上之損害為其請求權發生之原因，與同法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權之發生原因並不相同，被上訴人依第1056條第2項規定，請求上訴人賠償非財產上之損害後，仍可依第184條第1項規定請求上訴人賠償非財產上之損害，惟第1056條第2項之非財產上損害，包括受害人因離婚所受精神上之痛苦及因他方重婚、通姦、虐待、遺棄、意圖殺害或犯不名譽之罪等所受精神上之痛苦，故被上訴人另依第184條第1項規定請求賠償非財產上之損害，法院定其賠償額時，亦須審酌被上訴人前已受有損害賠償判決之情事。 被上訴人於前案主張因判決離婚所生之精神上痛苦，依民法第1056條第2項規定請求非財產上賠償（即離婚損害）20萬元勝訴；而於本件係主張因上訴人通姦行為，致受有非財產上損害，依民法第184條為賠償之請求（即離因損害），兩者請求權之發生原因及內容並不相同，自得併同主張，故認被上訴人請求上訴人賠償之慰撫金以40萬元，應為相當。而上開應准許之40萬元，應扣除原審已命上訴人給付之20萬元，是上訴人應再給付被上訴人20萬元。
（四）A案請求第1056條第2項離婚損害尚未判決，復於B案請求第184條第1項、第195條第3項離因損害，B案無從審酌其已受損害賠償金額，自得逕行判決
本件原告先於另案離婚訴訟主張因判決離婚所生精神上痛苦，依民法第1056條第2項請求非財產上賠償200萬元（即離婚損害）；復於本訴訟主張因被告通姦所致非財產上損害，依民法第184條第1項及第195條第3項請求非財產上賠償（即離因損害），核二者請求權之賠償範圍並不相同，原告自得併同主張。由於另案離婚訴訟尚未判決，故本院於本件訴訟尚無從審酌原告於離婚訴訟受有離婚損害賠償之金額。從而，被告辯稱原告本件請求與另案離婚損害請求應屬同一事件云云，難認可採。被告不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，從而原告依民法第184條第1項後段、第195條第3項準用同條第1項規定，請求被告給付50萬元，為有理由，應予准許。
（五）縱已依第1056條第2項向外遇配偶取得賠償，其因小三侵害所受身分法益損害仍未填補，自得依第185條、第195條另向小三請求賠償
民法第1056條第2項與民法第195條侵權行為損害賠償請求權，二者請求權基礎並不相同。A妻於前案依民法第1056條第2項向外遇之B夫取得100萬元賠償，嗣A妻再依民法第184條、第195條向小三C請求賠償。小三C既非A妻之配偶，自非民法第1056條第2項請求權之連帶債務人，是自難以A妻於系爭家事事件中依民法第1056條第2項規定，自B夫取得100萬元賠償，即認A妻基於配偶關係身分法益受小三C之侵害，所受損害已因而填補。又系爭判決既依民法第1056條第2項判命B夫賠償A妻100萬元，自與A妻於本件所主張之民法第184條、第195條請求權無涉。因此A妻請求小三C賠償20萬元為適當。
二、學者認為民法第1052條離婚損害賠償應予刪除
學者認為，參考其他行破綻主義離婚法國家，瑞士已於2000年修法時將離婚慰撫金之規定刪除，理由如下：①法國與日本雖仍存有離婚慰撫金，卻被認為係制裁有責配偶，或與侵權行為混淆之產物而爭議不斷，在我國現行法中亦可見相同之弊害，可茲借鏡。②以離婚給付保障離婚後弱勢配偶的責任，應透過財產之合理分配與贍養費之充分落實，而不應寄生於離婚慰撫金。③貫徹積極破綻主義離婚法，應從離婚本身到離婚效果均排除有責性思想；離婚之慰撫金難以排除責任要件或制裁效應，其存在將使離婚有責主義之弊害無法脫離離婚法體系。④離婚救贖不幸破裂婚姻之正面意義應予彰顯，則離婚本身在法評價上不應視為損害事故；離婚慰撫金之損害賠償，凸顯離婚之負面意義，不符現代離婚法思潮。⑤離婚損害與離因損害重疊性與爭議性之避免，在於確認婚姻破裂方為真正損害原因，而非離婚本身；造成婚姻破裂之行為方有請求損害賠償的可能，而我國民法侵權行為已足提供遭受婚姻破裂之受害人請求慰撫金之管道。⑥民法第195條第3項之增訂已擴大對身分關係法益受侵害時請求慰撫金之可能，並有「情節重大」作為把關要件，似可更精確有效的替代第1056條第2項離婚慰撫金之功能。⑦綜上，民法第1056條第2項離婚慰撫金之請求規定應予刪除，如再配合民法第1056條第1項財產上損害賠償之鮮少適用，應將離婚損害賠償從離婚效果上排除，轉而強化財產分配與贍養費制度，帶領我國離婚法脫離有責主義仇視怨懟的負面窠臼，走向以正面客觀作為法律定位的現代離婚法思潮。
伍、結論
一、邁向無責離婚保障人格自我開展
（一）婚姻制度多元功能
本文贊同無責離婚，藉由法律形塑成更加保障人格自我開展之各種社會規範，婚姻制度及離婚制度自亦包括在內，使想結婚者有權可以基於個人選擇自由走進婚姻，想離婚者有權可以基於個人意願自由走出婚姻。假設婚姻制度係高鐵列車，將自願上車的旅客載往不同目的地。各種目的地或許包括：傳宗接代生育功能（傳統社會觀念下肩負延續家族香火使命者，為免長輩催婚或安排相親，最快速卻不見得有效的解脫方式就是趕快結婚生子）、使非婚生子女準正 、節稅功能（單身未扶養任何人者，每年5月繳所得稅時就會深刻感受此項功能重要性）、經濟功能（共同出資購買房屋、分擔生活開銷）、分工合作（一方工作賺錢養家、一方打理家務）、心理功能（終於找到靈魂缺少的另一半、戀愛幸福安全感）、社會功能（以職場為例，單身無家庭負擔者，容易被選定作為加班人選；然而在考量升遷人選時，已婚者則因具有較高穩定性而有更高機率勝出），申請依親居留 （當然不排除透過假結婚方式為之 ）等。
當上述目的地已經達成，或確定無法到達時，在婚姻高鐵列車上的乘客理應有權基於個人自由意志選擇隨時下車。殊難想像自願上車的乘客非常想下車時，有義務和列車長解釋2、3年，經過列車長同意後始得下車，甚至最終一輩子都無法下車，繼續被迫載往未知的前程。這種情節只有在電影裡面的死亡列車，或被恐怖份子挾持即將撞毀、爆炸的列車才會發生。
（二）下不了車的「屍速列車」
我國目前採取消極破綻主義，其實就和上述恐怖列車相差無幾。自願選擇搭上婚姻列車之人，萬一在旅途中發現配偶變成喪屍，然而列車長卻關閉車廂門及逃生門，告訴他/她：「請您先和配偶分居至少3年以上 ，再提出離婚訴訟，待法院分案之後，案件送到書記官桌上，再由書記官送到法官桌上，然後依照不同辦案效率，你的離婚訴訟可能在當日或幾個月後才開始進行，然後歷經一審、二審、甚至三審、再發回更審，然後最後不保證你離得了婚，因此請耐心回到車廂內坐好，享受這段美好的婚姻旅途」，可以想見尚未變成喪屍者關在車廂內任由喪屍配偶啃咬，有極大可能陪葬在婚姻的「屍速列車 」裡。當然，或許在喪屍眼中，尚未變成喪屍者，其實才是最恐怖的？誰知道呢！？
（三）無愛家庭如何妥善照顧子女？追求子女最佳利益？
我國實務復認奠基於情愛基礎上，建立共同扶持之婚姻關係，固為法律所應維持之婚姻，然若貫徹完全破綻原則，將形成有責較重之一方得憑其自由意志選擇解消婚姻之結果，而臺灣社會對此一操作之結果未有共識。且婚姻關係之內涵並不完全等同伴侶之情愛而已，尚有涵括許多面向，故單以感情是否存在而論斷婚姻應否存續，實難謂週延（以本件而論，尚有子女照顧之家庭問題）。
惟本文認為，感情破裂的夫妻真能妥善照顧子女？使子女處於「無愛家庭」或「婚姻破裂家庭」中長大，是否符合子女最佳利益？夫妻維持婚姻必然帶給子女最佳利益，係理想化的境界，只可惜真實世界不是烏托邦。經查詢我國法院判決，不乏子女出庭作證希望父母離婚，並描述家裡生活情形如下：
1.
「我在家媽媽會罵我管我，我打電話也要罵我，我也希望父母離婚，媽媽會管我打電話，家裡的事情都是我們在做，我們用手來擦地板，因為家裡沒有掃把，頭髮都是用手撿的」。
2.
「與母親同住，父親從我小時候就沒有跟我們住在一起，已經一、二十年沒有住在一起，父親很愛賭博，回來常為了生活費的事情與我們吵架，也沒有寄錢給我們，沒有打電話，也沒有與我們聯絡。我希望父母離婚，因為父親欠了很多債務，害怕以後會有債主找上門」。
3.
「我們三個小孩從小生長於父親之精神暴力、肢體暴力與語言暴力環境下，從小就希望父母離婚，但母親愛子心切，捨不得我們三個小孩，所以一直忍受父親之暴力行為，我們也希望媽媽帶我們三個小孩遠走高飛，但是媽媽怕被爸爸找到，後果會不堪設想。從小到大母親所受到的暴力傷害，已不下二十次，每次都當著我們三個小孩面前打，打得很殘忍，就像是在打狗一樣，只記得我們三個小孩子只會哭著喊，不要再打媽媽，但是還是繼續毆打，年幼的我們，只能無助在一旁哭著，等打完了，我們才一擁而上抱著母親痛哭，那過程已經在我們心中深深烙下，成為不堪回首記憶，卻又無法忘記。每次母親都被打到遍體鱗傷，輕則請假在家休養，重則住院數個禮拜，到現在還有後遺症（母親之脊椎與腦傷害就是），而我們三個小孩，則是要在同學或是老師面前，強顏歡笑，裝作沒事，那種感覺實在相當痛苦。除了肢體暴力外，父親之精神暴力也時時刻刻的存在，他心情好，我們全家鬆一口氣，他心情不好，我們就繃緊神經，等待他隨時發脾氣。每當他詢問人的時候，那種口氣、態度，就像電視情節之刑警在問口供，也像黑社會之談判恐嚇，那種精神上之壓力，真是會讓人崩潰，連接電話也是，只要有打過電話到我們家，是父親接的，都被嚇得半死，從此不敢再打電話找我們家的人，大有人在。我們三名子女雖都已經成年，但依然活在那種恐懼當中，只要一有稍不順從他的心情，我們家就會像颱風警報般的氣氛。只要他不在家，我們家就好輕鬆、好快樂，他只要一回家，氣氛瞬間凝結，全家就像處於戒嚴時期，語言暴力就更不用說了，父親的三字經從不離口，父親只要喝了酒，就會摔東西、罵髒話、鬼吼鬼叫，家中的東西幾乎被他摔過了，而且一鬧就是鬧幾個小時，而且都是在半夜裡，常吵到左鄰右舍無法入眠，隔天我還要一一向鄰居道歉，活在這種環境下，真的會讓人崩潰，到如今只要我聽到大聲的關門聲、或是摔東西的聲音，都會突然害怕起來，或是半夜夢到或是聽到這種聲音，都會驚醒，那是童年之陰影，從來都沒有消失過。好機次都想一走了之，永遠不要回到有這個父親的地方，但是想到如果這樣走，受苦的只會是母親。我已經28歲了，還不知道父親職位欄上要填什麼，從小在同儕之間談天，只要聊到父親職業，我就有自卑感，雖然媽媽是清潔工，但至少是一份正當職業，至今父親的主要經濟來源我們仍然不知道。父親疑心病非常重，一直懷疑母親外遇，不時都在捉姦，但是捉姦近三十年，什麼也沒有抓到，媽媽晚上加班，他就會懷疑媽媽外遇，帶的我們去媽媽的公司，當著所有員工查看母親打卡單；媽媽早上出門買菜，他就尾隨出門跟蹤，我們小孩都看在眼裡，但也無能為力，但我們有記憶以來，他就不曾間斷過懷疑媽媽有外遇，母親出門都要拿子女當作證人，然後回到家，就開始接受父親之質詢，幾點幾分？去哪？做什麼？…等等，都要問的一清二楚，而且反覆的問，同樣的問題，問個三、五次都是基本的。這種精神轟炸早已習以為常。我不知道父親為什麼要這樣懷疑母親，但是夫妻之間，若不能相互信任，是否已經失去婚姻之意義，何況長達三十年之久，更何況一直處於肢體、語言、精神暴力之情形下；親子之間，若除血緣關係外，只剩下陰影與恐懼，失去應有的溝通與互動，是否很可悲。父親給我們的暴力陰影實在太大了，已經不是言語可以形容，到如今我們三名子女，對於摔東西的聲音、罵人之三字經，甚至是男性長輩，都有一種莫名之恐懼。當然父親也有好的一面，但是他太情緒化，陰晴不定，大男人主義太重，主觀意識太強，很難與他溝通，疑心病相當重，他給的愛壓力太重，我們承受不起。雖然父親這幾年未對母親家暴，不代表未來不發生，幾次爭執中，那種氣氛還是在，感覺隨時都會家暴，母親年紀已大，已經經不起再次暴力，若再有一次，恐怕是天人永隔，要陳述的事情太多，總而言之，這個家從來就不是一個完整的家，對於父親我們只剩下畏怕及恐懼，我們不希望事情鬧到無法收拾，也擔心事情過後，父親會有什麼報復行動，只希望父親放過我們母子四人，希望法官大人可以做出一個公正之判決」。
有鑑於上述判決證詞，及更多看不見、沒有機會進入法庭訴請離婚、正在忍受的已婚者或家庭成員，無責離婚也許無法挽救每一個不幸福的家庭，也無法使每一個小孩都生長在幸福美好的原生家庭；然而無責離婚或許可以創造一個途徑，使各種因為現行離婚制度太困難而被困在不幸福婚姻狀態、家庭狀況、沒有未來的每一份子，在法律幫助之下，擁有重獲自由的最小阻力。
（四）司法資源有限性
綜上，現代離婚法思潮從有責主義邁向無責主義，不失為透過法律制度尊重選擇自由、保障個人意志自由、減緩訟源、節省司法資源、避免訴訟期間曠日費時，且解免已生裂痕婚姻久懸未決之途。此觀本文整理下列最高法院發回要旨可明。
二、邁向無責離婚不必然等同於捨棄離婚損害賠償制度
（一）自由之界限
如前所述，本文雖肯認邁向無責離婚，然而無責離婚是否等同必然捨棄離婚損害賠償制度尚非無疑，蓋二者應屬不同層次兩回事。如同我國法律准許擁有汽車駕駛執照者，可合法開車上路，可基於自由意志選擇何時將汽車停在何處，但法律容許範圍容有界限，僅在合理範圍內維持其個人意志自由、生活機能便利性、交通便利性，但不必然代表駕駛人可任意橫衝直撞、闖紅燈或平交道、搶越行人穿越道、聞消防車之警號不立即避讓、行駛路肩、違規超車 、酒醉駕車 等，更不代表法律應該毫無限制容忍駕駛人自身便利性，而捨其他用路人權利及處境於不顧。若因駕駛人個人行為侵害其他個體權利或攪亂原有群體秩序，國家立法者自有義務藉由法律制度介入強行調和此種不利狀況。
又如契約自由為個人自主發展與實現自我之重要機制，並為私法自治之基礎，除依契約之具體內容受憲法各相關基本權利規定保障外，亦屬憲法第22條所保障其他自由權利之一種，惟國家基於維護公益之必要，尚非不得以法律對之為合理之限制（大法官解釋第576號意旨參照）。而個人生活技能強弱有別，可能導致整體社會生活資源分配過度不均，為求資源之合理分配，國家自得於不違反憲法第23條比例原則之範圍內，以法律限制人民締約之自由，進而限制人民之財產權（大法官解釋第580號意旨參照）。
（二）機會均等原則
即使契約自由亦非無窮無盡毫無界限，國家機器基於公益考量，勢必透過立法者制定法律體系，或藉由不斷逐步修正法律細部規定，使有限資源得以合理分配，或使處境最差者受到有利保護。蓋若國家機器任由私人間以契約自由之名，基於自由意志決定一切事情而毫無任何管制限制，國家是否仍有存在必要？行政、立法、立法等機關是否形同虛設？人民是否處於無政府狀態？在資本主義蓬勃發展之下，失控的貧富差距逐漸擴大，強者越強、弱者越弱，物競天擇進化論是否會將人類社會帶往更進步的境界？或只是掌握權力者藉由社會運轉機制、主流意識形態（或創造出來的主流意識假象），以目的性作為或容忍不作為之方式，剝奪或篩選特定人於社會公平生存機會？
（三）差異原則與保護弱勢之必要
問題是，法律有必要保護弱勢嗎？一定要保護弱勢嗎？即使是私人間的自由選擇，法律亦應介入干涉保護其中弱者嗎？本文認為，所謂人人生而平等的概念，在人人註定生而不平等的客觀環境下，從天生命定的智商、健康、身高、外貌 ，乃至於個人原生家庭是否健全、家世背景是否有助創造個人在社會立命生存之最小組力等，註定是不平等的。然而如何透過法律機制予以實踐？國家公權力如何創造可能使人類不平等趨近於平等的機會？
①從2015年諾貝爾經濟學獎得主迪頓（Angus Deaton）代表著作「財富大逃亡：健康、財富與不平等的起源」 （The Great Escape：Health, Wealth, and the Origins of Inequality） 一書中，可明顯發現機會其實不太可能是完全均等的。不論是國與國之間的國際地位、政治資源，或人與人之間的社會地位、經濟實力，都會因為「分配不平等」而造成各種實質上不平等。例如：富國與窮國間的經濟發展差異，會受限於各國土地、資源、人口等先天條件；而人與人之間的生命、健康、受教權、工作權、財富來源等，即使看似機會平等，但仍會受限於種種客觀因素而造成世代間的階級複製。若祖父是礦工，父親是礦工，小孩若沒有靠一己之力或其他力量的幫助，很有可能繼續延續礦工一職而難以逃脫礦工階級。在世代階級複製的過程中，世代中的一環勢必要有人開始逃脫原本的社會階級、身分地位，整個世代才能一代一代堆疊上去、往社會上層階級流動。
②又臺大經濟系駱明慶教授於「誰是臺大學生？－性別、省籍與城鄉差異」 一文 ，使用1954-2000年臺大學生的學籍資料，研究臺大學生的性別、省籍和城鄉差異，並探討大學聯考的篩選效果，結果發現在城鄉差異方面，1997-2000年間，臺北市「大安區」一個區域的人口就有6.10％會成為臺大學生，每100人至少有6人是臺大學生；而「臺東縣」整個縣的人口只有0.19%會成為臺大學生，亦即每1萬個臺東人只有不到2個會進入臺大，與臺北市大安區差距高達32倍。且82%臺大學生來自前20所明星高中，受大學教育機會的篩選過程，在高中階段就已開始。而「臺大法學院」學生的背景資料顯示，42%的父親和27%的母親為大學畢業生，父親或母親為公教人員的比例高達42%，均遠高於大學生和一般人口的比例。綜上可知，即使讓所有人都有機會公平爭取一個機會，但機會本身會受限於各自先天上的條件或可獲取的客觀資源多寡，而產生實質上的不平等。③從而，應該是基於上開現實考量，所以羅爾斯正義論才會在「平等自由原則」、「機會均等原則」之後，又另外提出「差異原則」（the difference principle），藉以保障位於社會處境中最弱勢地位的人，可以獲得較多的社會資源合理分配。
（四）離婚損害賠償留存之必要
綜上本文認為，僅以離婚法而言，法律應基於尊重個人意志允許無責自由離婚，受限於篇幅，本文無意在此討論法律實然與法律應然議題，亦不討論法律與道德之區別，僅認為在支持無責離婚的前提下，妥適解決因判決離婚而限於不利處境之弱勢，仍有必要。如前述學者呂麗慧建議刪除民法第1056條離婚損害賠償，民法第195條第3項已足以替代該條功能，其餘理由詳如前揭標題「陸、二」所述，實乃真知灼見。然本文淺見認為，除非認為弱勢配偶毫無保護必要（亦即不論因判決離婚所生之「離婚損害」，或離婚原因所生侵權行為之「離因損害」，經濟上弱勢配偶均無任何保護必要），否則於肯定經濟上弱勢離婚配偶仍有保護必要之前提下，民法第1056條離婚損害賠償請求權仍有存在必要，蓋其可提供比侵權行為損害賠償相對有利之保護，民法第1056條對於因判決離婚而處於不利益狀態之弱勢配偶，難謂毫無實益。理由如下：
1. 侵權行為損害賠償請求權時效僅2或10年；然而離婚損害賠償請求權時效則為15年，且以「判決離婚」作為時效起算時點，對弱勢配偶更有保障：
按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144條第1項分別定有明文。
次按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第128條前段定有明文；所謂請求權可行使時，乃指其請求權之行使，已無法律上障礙而言；而民法第1056條所規定之損害賠償，係指「因判決離婚而受有財產上或非財產上之損害而言」，則因判決離婚而受有損害之一方，請求他方賠償，其賠償請求權之時效期間，自於法院判決離婚，始處於可行使之狀態。民法第1053條所規定者為離婚請求權之除斥期間，與民法第1056條第2項因判決離婚而受有非財產上之損害賠償請求權，屬不同性質之權利，法復無準用之明文規定。再按請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較者，依其規定，民法第125條定有明文；而民法第1056條第2項之判決離婚非財產上損害賠償請求權，既無不能受消滅時效限制之性質，自為消滅時效客體，法又未特設短期時效之規定，即應回歸適用民法第125條規定之15年一般時效消滅期間。
綜上，侵權行為損害賠償請求權時效為2年、10年，分別以「請求權人知有損害及賠償義務人時起」、「有侵權行為時起」作為起算時點；而離婚損害賠償請求權時效則為15年，且以「法院判決離婚」作為起算時點，對於因判決離婚而生不利益處境之配偶保護更有利。既然學者並非全盤否定離婚配偶應享有損害賠償請求權，那麼捨棄請求權時效15年之民法第1052條離婚損害賠償請求權規定，僅以請求權時效僅2年或10年之民法第195條第3項侵權行為損害賠償請求權規定取而代之，不論在消滅時效或時效起算時點考量，均可能對於弱勢配偶造成更不利處境。此為本文認為民法第1052條仍有保留必要理由之一。
2. 侵權行為損害賠償請求權與離婚損害賠償請求權為二個獨立請求權，無請求權競合問題，因此保留民法第1056條規定，使弱勢配偶有另一獨立請求權基礎：
按民法第195條第1項及第1056項第2項規定，此二損害賠償請求權之性質、構成要件、所生損害之內容及賠償範圍均不相同。前者屬於因侵權行為所生之損害，於婚姻關係存續中即可請求賠償，不因判決離婚而被吸收於後者因離婚所受損害之中。故二者請求權雖基於同一事實，但仍難謂有請求權競合之情形。
以前述標題「陸、一、（二）」所示臺灣高等法院99年度上易字第1174號民事判決為例，兩造原為夫妻關係，B夫於民國98年4月14日在桃園縣中壢市，因與A妻發生爭執，竟持藤條毆打致A妻臉、頭皮及頸挫傷（眼除外）、上臂壓砸傷、髖壓砸傷、小腿壓砸傷及大腿挫傷；復於同年4月28日，前往A妻任職之桃園縣桃園市洗衣店，因故A妻其發生爭執，遂要求A妻前往他處，因A妻不從，B夫乃強行阻擋並拉扯。A妻依民法第1056條第1、2項規定請求損害賠償，經地方法院判准兩造離婚，並命B乙夫給付90萬元。B夫提起上訴，兩造於臺灣高等法院達成訴訟上和解，內容約定：①兩造同意離婚；②A妻關於依民法第1056條第1項、第2項請求上訴人給付90萬元本息部分拋棄。嗣A妻於後案就B夫傷害、妨害自由之侵權行為，請求侵權行為非財產上損害賠償，獲得30萬元勝訴判決。
若刪除民法第1056條離婚損害賠償規定，A妻僅餘侵權行為損害賠償請求權，則A妻於前案和解契約捨棄侵權行為損害賠償請求權。而在和解契約未明確載明限縮範圍之際，A妻因B夫行為所受到身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操等侵害，或人格法益受侵害而情節重大，乃至身分法益受侵害而情節重大者，連同其原本於地方法院獲准賠償90萬元慰撫金之機會，均因為一句「因侵權行為請求上訴人給付90萬元本息部分」併同捨棄；A妻更無從於後案另依侵權行為損害賠償請求權取得30萬元勝訴判決。即使日後A妻對於和解契約有爭議時，A妻已難再基於同一社會基礎而向B夫請求侵權行為損害賠償。因為A妻非常難舉證當初簽訂和解契約時，其真意僅限於捨棄其身體健康自由受侵害部分，而不包括身分法益受侵害而情節重大。
復經於2019年4月查詢「司法院法學資料檢索系統—法官版」（新版），以臺灣屏東地方法院103年婚字第121號民事和解筆錄為例，其中第五項記載：「雙方就離婚所生之夫妻剩餘財產分配請求權、贍養費及一切侵權行為損害賠償請求權均拋棄，不再互為請求。」並不會區分侵害「什麼權利」，僅概括式拋棄「全部權利」的侵權行為損害賠償請求權，以求紛爭解決一次性。然身分法益、配偶權等，於此和解筆錄亦歸於紛爭止定，不得再為請求，對於經濟上弱勢配偶影響難謂不大。此為本文認為民法第1052條仍有保留必要理由之二。
3. 民法第1056條並無共同侵權行為連帶債務對小三因同一事件不得重複請求問題：
按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。民法第185條第1項、第273條第1項、第280條、第281條第1項亦分別定有明文。
以前揭標題「陸、一、（五）」臺灣高等法院102年度上易字第172號民事判決為例，A妻於前案依民法第1056條第2項向外遇之B夫取得100萬元賠償，嗣A妻再依民法第184條、第195條向小三C請求賠償20萬元。若刪除民法第1056條規定，A妻僅得依民法第184條、第195條先訴請B夫賠償100萬元獲准，然而因B夫與小三C係共同不法侵害A妻基於配偶關係之身分法益，連帶負損害賠償責任，而A妻既已取得對於B夫之100萬元賠償勝訴判決，自不得再就同一事件向連帶債務人小三C重複請求賠償。因此若刪除民法第1056條第2項，A妻至多僅能取得100萬元賠償；相較於現狀保留民法第1056條第2項能獲得賠償總計120萬元（B夫須賠償100萬元、小三C須賠償20萬元）。顯然刪除民法第1056條第2項規定，將使A妻所獲賠償減少20萬元，較為不利益，從而以弱勢配偶實際上可能取得最有利賠償之可能性視之，難認民法第195條第3項已足以替代民法第1056條第2項功能。此為本文認為民法第1052條仍有保留必要理由之三。
綜上所述，本文認為應准許無責離婚，惟離婚損害賠償於有其他更適切法律規定或替代方案實踐之前，應有保留之必要。
（完整註釋、參考文獻繁多，均完整寫在書面報告。此略）
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2019年6月13日，寫於國立大學圖書館，並於碩士班課堂為書面及口頭報告。
2021年4月27日，張貼於個人部落格。
（晚了將近2年才貼到部落格，是考量到這議題是指導教授研究主題，且與學長撰寫論文相關；
等確認教授新書著作已出版，學長論文早已發表畢業，我才敢貼上來。避免越界踩線了。）
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