這是碩一下學期自己寫的學期報告一小部分，我知道個人論述有很多漏洞矛盾且結論可行性不高，
但親自聽聞某件民事事件兩造律師的整場攻擊防禦後，好多疑問堵在胸口，所以我必須要寫。
我認為「法律」的核心價值，除了維護公平正義、邏輯思辨、辨別是與非以外，最重要的一點，
就是透過「法官的法之續造」功能，在最大範圍的法律文義限度底下，實踐法律該有的理性價值。
立法者訂定法律，法官除依法審判、遵循法律，可透過法官的解釋及適用法律，賦予法律新生命。
也許這是門外漢不切實際的高空理想，但卻是我對司法實務界最誠懇的殷殷期盼。
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一、關於不動產借名登記契約之「內部效力」：
（一）實務學說可分為三種見解：
我國實務就「不動產借名登記契約」之內部效力，即借名者與出名者間內部法律效力最具有爭議，
最高法院見解有轉折性的發展，其大致的變遷軌跡為從無效說的疑問中，轉向附條件有效說的肯認 。
此部分有不同見解：1、其一，認為系爭契約若屬脫法行為，應適用民法第71條違反強制或禁止規定
而無效；②其二，認為依照私法自治原則，系爭契約原則有效，僅於契約內容違反民法第71條強制
禁止規定、民法第72條公序良俗時，才例外認為系爭契約無效；③其三，認為系爭契約一律有效。
（二）本文見解：應一律有效，與民法強制禁止或公序良俗無涉。
本文贊同第三說詹森林大法官所述理由，有關借名登記契約之內部效力，既然是借名者與出名者間
就一定契約內容達成意思表示合致，即屬私法自治及契約自由之範圍，應予以保障，而與第二說所
述民法第71條強制禁止規定、第72條公共秩序善良風俗無涉。
另，個人不支持第一說之理由如下：縱借名者與出名者成立不動產借名登記契約之「動機」、「目
的」或「手段」恐有脫法行為之虞，惟「脫法行為」之存在即代表法律有漏洞 ，可能是源於立法政
策上或技術上的缺失 ，也可能是立法機關刻意不予立法禁止，而保留足以適應社會變遷之法秩序彈
性空間。若僅因當事人間約定之不動產借名契約「不屬法律規範之內」或「避開法律禁止規範」，
而在現行法並無禁止借名登記之情形下，逕自認定不動產借名登記契約在當事人間內部效力為無效，
是否流於速斷？有無以「脫法結果」倒推回去認定「當事人當初訂立的契約是無效」之矛盾？況且
任何第三人要從客觀上認定當事人訂定契約是否屬脫法行為而無效，必定是以當事人訂定契約後之
行為外觀、行為效力、其他法律規範綜合判斷為之。此種「簽訂契約時」與「事後判斷」的時間差，
極可能產生20年前經司法機關認定是脫法行為之不動產借名登記契約內部效力無效，嗣因時代變遷
而修改或刪除相關法律規定，於20年後卻變成法律規範內之合法行為，就同一事實而有上開不同認
定結果，是否會對於當事人造成突襲或使其不知所措？
又，任何法律均有其規範意義和目的，在探究法律的具體規範目的時，首先要發現某項法律所要調
整的各種利益，然後再探求法律上判斷標準。 人與人之間所為意思表示何其多，「法律」是否有逐
一予以規範限制之必要？即使立法機關以法律規範之手段，希求達到人與人之間產生之法律行為均
能建構在公序良俗概念下之目的，但此手段是否真能有助於目的之達成？若法律規範真能創造一個
和樂善良毫無紛爭之法律社會秩序，在法律制訂越趨完整詳盡之現代，為何我國人民對於法律（或
司法機關？）信賴度卻僅於統計數據上的客觀增加，而在人民實質法律情感上，與早期相比卻未增
反減？若法律本身就能創造一個毫無紛爭的人類活動規範，為何法院民事事件、刑事案件收案量卻
逐年上升？究竟是人民法治觀念提升、積極爭取自身權益所致，或實際上是社會上各種紛爭隨時代
變遷而在質與量均同步增長？顯然所謂的法律規範，是建構在於立法者主觀上之美意，例如：為保
障原住民而禁止原住民保留地所有權移轉登記予不具原住民身分者，或為保障自耕農而規定不具自
耕農能力者不得取得私有農地所有權，但立法者上開美意對於「受保護對象」真的是好的嗎？
假設一案例為：原住民A因資金週轉不靈，為籌措家人開刀手術費，而將其所有原住民保留地出賣與
有經濟能力且有購買意願之漢人B，以求迅速取得大量現金作為家人之醫療費用，但礙於當時法令規
定，A與B成立不動產借名登記契約，約定原住民A於收受買賣價金後，雖系爭土地仍暫時借名登記於
原住民A名下，但系爭不動產實際所有權已歸屬於出資購買之漢人B，日後A應將系爭土地回復登記於
B名下。以上開案例而言，立法者訂定法律「保護原住民」，但卻在無意中為應受保護之原住民「設
下妨礙自由處分財產之法律限制」，就如同過年期間父母親會將小孩子收到的紅包存起來，但其實該
紅包卻往往不見蹤影，所謂的「善意」究竟是有權立法機關主觀想像而來的基礎，或應該真正考量受
保護者其本身自由意志之下的最佳理性優先選擇？
若從自由主義或經濟發展的角度而言，「法律之手」是否有必要伸進去干涉已經達成意思表示合致
之當事人間訂定之契約效力？是否應該給予私人間多一點的「契約自由空間」？更何況是在「法無明
文禁止」的情況下，任何舉著公序良俗等不確定法律概念、或隨時代變遷而有不同標準之浮動價值旗
幟，而對於私人之間基於自由意志、自我選擇而達成意思表示合致之契約自由，形成過度不必要的干
預，在某種程度均會妨礙私法自治、契約自由原則之合理發展。綜上所述，本文認為除非法律明文禁
止「不動產借名登記契約」之存在，否則均應肯認不動產借名登記契約於借名者與出名者間之內部效
力，應為有效。
二、個人見解：
（一）不動產借名登記契約隨時代變遷而與時俱增：
根據上開數據可明顯發現，「借名登記」一詞在我國實務出現之頻率有逐年遽增之趨勢，且私法自治
及契約自由亦隨時代變遷而逐步發展，進而衍生出相較於早期更不同之法律行為態樣，而我國立法者
或許不及增訂法律規定以因應各種與時俱進之法律行為，又或許基於尊重私法自治及權利分立原則，
而刻意保留予司法機關充分解釋裁量空間，及法官造法之可能性，不論立法者迄今就「借名登記」
或「不動產借名登記契約」未詳細規定之目的及用意為何，關於此種契約衍生而來之諸多爭議，亟
待釐清解決。
（二）實務困境：借名者「如何舉證證明」成立不動產借名登記契約？
據前揭所述，可知「不動產借名登記契約」主要法律爭議著重在定性及效力問題，即「契約性質」、
「借名者與出名者間內部效力」。目前實務常見法律問題尚有：一、借名登記當事人一方死亡後，契
約關係是否消滅？若未消滅，能否由原當事人即死者之繼承人繼承系爭借名登記契約關係之原當事人
地位？若借名登記契約歸於消滅，原當事人繼承人請求回復登記之請求權基礎為何？二、系爭借名登
記契約之請求權消滅時效起算點為何？三、出名者未經借名者同意，逕行將借名登記於出名者名下之
不動產，逕行移轉登記至第三人名下，借名者有何權利可主張？請求權基礎為何？上開法律爭議均建
立於「不動產借名登記契約已經成立」的前提之下，為法理基礎之探討。若出名者與借名者之間相安
無事，當事人自無庸提起民事訴訟，而近年實務常見原告提起「所有權移轉登記」民事訴訟事件，主
張兩造間成立不動產借名登記契約，起訴聲明請求將原登記於被告名下之不動產所有權，回復登記為
原告所有。在此類民事事件訴訟程序中，上開法律爭議是後階段要處理之問題，而前階段關於原告如
何「舉證證明」與被告間「確實已經成立借名登記契約」，卻往往是最困難的！因此，『舉證證明方
法』及『舉證證明程度』不失為實務上攻擊防禦之重點所在。
實務僅闡明主張借名登記契約存在之人，就借名契約成立之事實，應負舉證責任，而舉證證明不以直
接事實為限，有因果關係之間接事實亦可證明借名契約存在 。因我國早期社會民風純樸，私人之間基
於互信關係成立口頭契約，而從未簽立任何書面契約是非常普遍的；又因不動產借名登記契約之成立，
一部份源於借名者意圖逃漏稅、躲債之不法動機，或掩人耳目等低調心態，因此以口頭方式成立借名
登記契約，而未留下任何書面證據，是非常普遍也可以理解的。在民事訴訟程序中，當事人要證明一
件「空口說白話」的事實，更是非常困難的事情。例如：（1）即使當事人聲請傳喚證人為證，但隨著事
實發生之年代久遠，證人記憶可能產生褪色、模糊、被混淆之情形，導致證言可信度降低；（2）即使
當事人以從小居住在系爭不動產之事實，來證明其為系爭不動產之原所有權人，但居住事實與擁有所有
權是不同概念，不能混為一談或互為佐證；（3）即使當事人提出房屋納稅單佐證其為所有權人，但實
務向來肯認房屋納稅義務人不等於房屋所有權人；（4）即使當事人提出銀行帳戶資金往來明細表，證
明其曾出資請第三人購買系爭不動產，但資金往來明細表頂多只能證明其曾支付該筆金額，卻無法直接
證明其支付該筆金額就是用來出資購買系爭不動產；（5）即使原告提出民國50年代祖父遺留下來的
「覺書」為書面證據，證明其祖父曾經與被告的祖父，就系爭不動產成立不動產借名登記契約，但實務
攻擊防禦重點往往在於「覺書之真實性」，而兩造祖父均已死亡，即使鑑定筆跡亦無足夠比對字跡可辨
識覺書之真實性…等。
（三）舉證責任調和、轉換、減輕之可能性？
經查詢民事判決可知，不動產借名登記事件在前階段的「是否成立不動產借名登記契約」，往往因主張
借名登記契約存在之人無法舉證證明「系爭契約存在事實」，亦無法舉證證明對己有利事項，而被法院
認定未能舉證證明對己有利事項而直接判決駁回其訴，此類事件要進行到後續階段之法律效力爭議是很
困難的事情。因此本文以為，為解決目前實務及學說關於「不動產借名登記契約」之定義、性質、內部
效力及外部效力等爭議問題，確實有立法予以明確規範之必要（但本文仍不支持立法機關以公序良俗等
浮動標準，過度限縮私法自治原則，亦不支持司法機關以當事人間訂定之契約為脫法行為為由，而逕自
認定系爭契約無效）。
惟在法律未明文規範「不動產借名登記契約」前之過渡時期，本文認為在民事訴訟程序實務運作上，
『舉證責任』、『舉證責任分配』，亦為此類相關事件攻擊防禦之重點所在。本文亦認為司法機關處理
此類民事訴訟事件除考量公平正義原則以外，亦應設身處地綜合考量：①一位當事人訂定不動產借名登
記契約之實際原因及目的為何；②是否有不可歸責於己之客觀環境因素；③除借名登記方式以外，是否
已無法尋得其他替代手段可達成其目的；④若不准許將登記於出名者名下之系爭不動產所有權返還登記
與借名者，其後果是否符合人民情感上主觀期待之公平正義…等因素，適度透過舉證責任調和之方式，
例如：適度減輕主張借名登記契約存在者之舉證責任，或適度將舉證責任轉換由否認借名登記契約存在
者負擔證明責任，使不動產借名登記契約之借名者得以透過民事訴訟程序，取回出名者拒絕返還登記之
系爭不動產所有權。而『舉證責任之調和』、『轉換』、『減輕』則有賴司法機關更富有彈性並溫暖貼
近人民法感情為認事用法，並避免當事人苦於訟累而一次性的解決紛爭。以上純粹是個人不成熟拙見。
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2018年3月20日，寫於國立大學圖書館，並於碩士班課堂為書面及口頭報告。
2018年3月27日，張貼於個人部落格。
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